Darf eigentlich jeder ‚einfach so‘ ein Geschäft betreiben, womöglich sogar, obwohl er „etwas auf dem Kerbholz hat“?
Wer hier mit seiner Antwort zögert und denkt, dass das ja eigentlich nicht sein kann, liegt – natürlich – richtig.
So ging es auch einem Bürger, der sich an den Bürgerbeauftragten wandte und einen fast schon grotesken Sachverhalt schilderte. Vor einiger Zeit, so erzählte der Bürger, sei in sein Elektrofachgeschäft eingebrochen worden. Der Täter sei auch gefasst, überführt und vom zuständigen Landgericht rechtskräftig verurteilt worden. „Aber nun betreibt der doch allen Ernstes drei Straßen weiter selbst einen Laden und verkauft dort was …? - Elektrogeräte! Wahrscheinlich ist sogar noch Diebesgut dabei!“ empörte sich der Bürger aufgebracht. „Das kann ja wohl nicht wahr sein! Wie ist denn so etwas möglich?“, wollte er vom Bürgerbeauftragten wissen, mahnte mit Nachdruck behördliches Einschreiten an und formulierte deutliche Zweifel am Funktionieren des Rechtsstaats.
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Lösungsansatz und Ergebnis:
Gewerbliche Tätigkeit ist auf Grund der sog. Gewerbefreiheit möglich. Diese wird seit 1869 durch § 1 Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO) gewährleistet, wo es heißt: „Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind.“ Die Gewerbe- und Unternehmerfreiheit ist darüber hinaus durch die in Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) garantierte Berufsfreiheit geschützt. Die Gewerbefreiheit wird jedoch durch das Gewerberecht geregelt und beschränkt. Dieses Rechtsgebiet ist Teil des besonderen Verwaltungsrechts und dient der Gefahrenabwehr, also dem Schutz der am Wirtschaftsverkehr Beteiligten, insbesondere den Verbrauchern. Dies geschieht zum einen durch staatliche Aufsicht und zum anderen durch bestimmte Erlaubnispflichten sowie die Formulierung bestimmter Anforderungen, die an den Gewerbetreibenden gestellt werden.
Die behördliche Überwachung der Gewerbebetriebe erfolgt rechtstechnisch mit Hilfe eines abgestuften Instrumentariums und ist an Maßstäben orientiert, die durch die Eigenart der betroffenen Gewerbe bestimmt werden. Wesentliche Regelungsinstrumente sind die Anzeigepflicht (a), die Untersagungsermächtigung (b) und das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (c).
a) Durch die Anzeigepflicht soll die Verwaltung einen Überblick darüber gewinnen, wie viele und welche Gewerbebetriebe in ihrem Zuständigkeitsbereich vorhanden sind. Das gilt besonders dort, wo der Gesetzgeber strengere Überwachungsinstrumente wie ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (s.u.) für unverhältnismäßig hält, z. B bei bestimmten Arten des Reisegewerbes (§ 55c Gewerbeordnung – GewO -) oder bei handwerksähnlichen Gewerben (§ 18 Handwerksordnung – HwO -). Es gibt zunächst eine allgemeine Anzeigepflicht (§§ 14, 15 I, 146 II Nr. 2 GewO), die für alle stehenden Gewerbebetriebe gilt und für die gewerberechtliche Überwachung sowie die Gewerbestatistik notwendig ist. Daneben gibt es noch vielfältige zusätzliche Anzeigepflichten, z. B für Handwerker (§ 16 HwO) und für Gastwirte (§ 4 Abs 2 Gaststättengesetz – GastG -).
b) Die Untersagungsermächtigung gibt der zuständigen Behörde die Befugnis, die Fortsetzung eines erlaubten oder erlaubnisfreien Gewerbebetriebs aus bestimmten Gründen des öffentlichen Wohls ganz oder zum Teil zu verbieten. Ein allgemeiner Untersagungsvorbehalt besteht nur bei Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden (§ 35 GewO). Daneben gibt es besondere Untersagungsermächtigungen mit spezifischen Anknüpfungspunkten, z. B. § 59 GewO oder § 16 Abs. 3 HwO.
c) Wenn das Gesetz die Ausübung eines Gewerbes oder den Betrieb einer Anlage von einer vorherigen Erlaubnis (Genehmigung, Konzession, Lizenz) abhängig macht und so eine Erlaubnispflicht begründet, sind die Ausübung des Gewerbes und der Betrieb der Anlage so lange verboten, bis die Erlaubnis erteilt ist. Dieses Verbot mit Erlaubnisvorbehalt dient - im Gegensatz zu einem repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt, mit dem eine an sich unerwünschte Tätigkeit für den Regelfall unterbunden und nur aus besonderen Gründen zugelassen werden soll - dazu, die Ausübung des betreffenden Gewerbes einer vorbeugenden (präventiven) Kontrolle im Einzelfall zu unterwerfen (z. B. Spielbanken, Personenbeförderung).
Soweit ein Gewerbe keiner Erlaubnispflicht unterliegt, kommt für die Unterbindung der gewerblichen Tätigkeit die allgemeine Ermächtigung für die Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO in Betracht. Unzuverlässigkeit liegt vor, wenn der Gewerbetreibende nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr für eine ordnungsmäßige Ausübung seines Gewerbes bietet. Dieses Merkmal ist zwar jeweils auf ein bestimmtes Gewerbe bezogen, so dass die dadurch ausgedrückten Anforderungen nicht für alle Gewerbe gleich, sondern je nach der Art des Gewerbes verschieden sein können. Seine Anforderungen sind aber nicht auf die eigentliche gewerbliche Tätigkeit beschränkt. So kann z.B. ein Bauunternehmer nicht nur bei einem Versagen auf bautechnischem Gebiet in diesem Sinne „unzuverlässig“ sein, sondern auch dann, wenn seine Betriebsführung einen Mangel an wirtschaftlichem und sozialem Verantwortungsbewusstsein offenbart. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Gewerbetreibende hartnäckig und in erheblicher Weise die für seine Betriebsführung einschlägigen gesetzlichen Verpflichtungen verletzt oder der allgemeinen Strafrechtsordnung zuwiderhandelt.
Ist eine Bestrafung erfolgt, darf sich die Behörde nicht mit dem Strafregisterauszug oder dem Strafausspruch als solchem begnügen, sondern muss den dem Strafurteil zugrundeliegenden Sachverhalt selbst gewerberechtlich würdigen (§ 35 Abs. 3 GewO). Typische Fälle fehlender Zuverlässigkeit liegen vor, wenn der Gewerbetreibende nachhaltig seinen steuerlichen Verpflichtungen nicht nachkommt oder er fortlaufend die Sozialversicherungsbeiträge der bei ihm Beschäftigten nicht abführt. Unzuverlässig ist z.B. auch ein Gastwirt, der in seinen Räumen die Begehung strafbarer Handlungen duldet. Andererseits ist der Begriff der Zuverlässigkeit auf den beabsichtigten oder ausgeübten Gewerbebetrieb und auf dessen Betriebsart ausgerichtet, so dass die Unzuverlässigkeit nicht unbedingt einen charakterlichen Mangel des Gewerbetreibenden voraussetzt. Wo das Gesetz keine Sachkunde fordert, kann ihr Fehlen keine Unzuverlässigkeit begründen.
Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit kommt es also nicht auf ein moralisches oder strafrechtliches Verschulden, sondern auf eine (gewerbe-)polizeiliche Zurechnung an, d.h. darauf, ob nach dem bisherigen Verhalten des Gewerbetreibenden damit zu rechnen ist, dass er im Zusammenhang mit seiner gewerblichen Tätigkeit die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzen und dadurch eine Gefährdung von Rechtsgütern der Allgemeinheit oder Einzelner herbeiführen wird.
Die Unzuverlässigkeit kann daher auch aus weit zurückliegenden Straftaten und selbst aus Tatsachen gefolgert werden, die vor Beginn der Gewerbeausübung liegen, sofern sie für die Einschätzung des künftigen Verhaltens eine Bedeutung haben können. Daraus ergibt sich weiterhin, dass auch die fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bei bestimmten Gewerben die Unzuverlässigkeit begründen kann.
Allerdings erfolgt die Beurteilung der persönlichen Zuverlässigkeit und Sachkunde ausschließlich im öffentlichen Interesse, so dass Dritte Erlaubnisse wegen Fehlens dieser Voraussetzungen grundsätzlich nicht anfechten oder daraus gar einen Anspruch auf behördliches Einschreiten ableiten können.
Für Entscheidungen aufgrund des § 35 GewO (Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit) ist in Thüringen das Landesverwaltungsamt zuständig. Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 der „Thüringer Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Ermächtigungen im allgemeinen Gewerberecht, Handwerksrecht, Schornsteinfegerrecht und nach dem Textilkennzeichnungsgesetz, Kristallglaskennzeichnungsgesetz sowie Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz“ (ThürZustErmGeVO).
Im gegebenen Fall wandte sich der Bürgerbeauftragte daher an das Thüringer Landesverwaltungsamt, schilderte das ihm vorgetragene Bürgeranliegen und fragte nach, ob der Sachverhalt dort bekannt sei und – falls ja -, ob ein Gewerbeuntersagungsverfahren gegen den Betreffenden wenigstens beabsichtigt oder schon anhängig sei. Letzteres bestätigte das Landesverwaltungsamt, dem vom zuständigen Landratsamt die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft aus dem Strafverfahren mit der Bitte um gewerberechtliche Prüfung zugeleitet worden war. Diese dauerte zum Zeitpunkt der Anfrage durch den Bürgerbeauftragten jedoch noch an, so dass noch nicht gesagt werden konnte, ob die Ergebnisse der behördlichen Ermittlungen letztlich zu einer Gewerbeuntersagung führen würden.
Durch seine umfangreichen Erläuterungen konnte der Bürgerbeauftragte dem Bürger jedoch nachvollziehbar vermitteln, dass seine Zweifel an Recht und Gerechtigkeit unbegründet sind. Denn gewerblicher Tätigkeit sind sehr wohl auch Schranken gesetzt. Aber die Gewerbeuntersagung stellt einen erheblichen Eingriff in die grundrechtlich garantierte Berufsfreiheit dar, weshalb sie unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten das letzte Mittel - die sog. „ultima ratio“ - ist, um die Allgemeinheit zu schützen. Insofern hat die zuständige Behörde den Sachverhalt sehr genau zu ermitteln und ihre Entscheidung sorgfältig abzuwägen.
Im Ergebnis kam die Behörde zu dem Beschluss, dass eine Gewerbeuntersagung nicht ausgesprochen werden kann.
